SB 2006 42

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Januar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 42 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Möhr Aktuarin ad hoc Halter —————— In der strafrechtlichen Berufung des AX., Strafbeklagter und Berufungskläger, und der BX., Strafbeklagte und Beru- fungsklägerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander R. Lecki, Postfach 370, Stadt- hausstrasse 39, 8402 Winterthur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Landquart vom 4. Oktober 2006, mitge- teilt am 10. November 2006, in Sachen der Strafbeklagten und Berufungskläger ge- gen Z., Strafkläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, betreffend Ehrverletzung (Zulassung zum Entlastungsbeweis), hat sich ergeben:

2 A. Z. erstattete am 15. Dezember 2005 beim Kreisamt Fünf Dörfer in Zi- zers gegen BX. und AX. Anzeige wegen Ehrverletzung und Geschäftsschädigung. Die Anzeige stützte sich darauf, dass er und seine Frau von den Eheleuten X. in zwei von diesen verfassten und seit dem 8. Dezember 2005 am E.-weg aufgehäng- ten und sich unmittelbar an die Öffentlichkeit richtenden Schriften als kriminelle Aus- länder bezeichnet worden seien. Darüber hinaus hätten BX. und AX. diese Schriften an verschiedene Personen und Behörden per Post und Fax verschickt. B. Die Sühneverhandlung wurde auf Gesuch von BX. und AX. mit Verfü- gung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 25. Januar 2005 vom 1. Februar 2006 auf den 15. Februar 2006 verschoben. Die beiden Strafbeklagten weigerten sich anlässlich der Sühneverhandlung trotz des Hinweises des Kreispräsidenten auf Art. 108 StPO, wonach Tonbandaufnahmen während der Verhandlungen im Gerichts- saal auf jeden Fall verboten sind, das Aufnahmegerät abzuschalten. Daher erklärte der Kreispräsident die Sühneverhandlung als gescheitert. Mit Verfügung vom 15. Februar 2006 forderte er die Parteien zur Vertröstung und die Klägerschaft zur Kla- geergänzung auf. C. Innert erstreckter Frist liess der Strafkläger am 31. März 2006 fristge- recht eine Klageergänzung im Sinne von Art. 165 StPO mit folgenden Rechtsbe- gehren einreichen: „1. a) AX. und BX. seien wegen ehrverletzender Äusserungen ge- genüber Z. auf Grund von Art. 174 StGB zu verurteilen.

b) Eventualiter seien AX. und BX. auf Grund von Art. 173 StGB zu verurteilen.

c) Subeventualiter seien AX. und BX. auf Grund von Art. 177 StGB zu verurteilen. 2. Die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger eine angemes- sene Genugtuungssumme zu zahlen. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschä- digungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ D. Am 29. Juni 2006 reichte der Rechtsvertreter der Strafbeklagten innert erstreckter Frist eine Stellungnahme zur Klageergänzung ein. Er beantragte neben der Abweisung der Klage bzw. dem Freispruch der Strafbeklagten und der Abwei- sung einer Genugtuung zugunsten des Strafklägers in verfahrensmässiger Hinsicht was folgt: „Es seien die Angeschuldigten hinsichtlich der Behauptungen, der Klä- ger sei ein ‚krimineller Ausländer’, und er ‚könne seine eigenen Pläne

3 und Verträge nicht lesen sowie im Gelände nachvollziehen’ zum Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis zuzulassen.“ Hiezu liess sich der Strafkläger am 18. Juli 2006 vernehmen und beantragte die Nichtzulassung der Strafbeklagten zum Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis. E. Gestützt auf Art. 166 Abs. 2 StPO überwies das Kreisamt Fünf Dörfer die Verfahrensakten zum Entscheid über die Zulassung zum Entlastungsbeweis an den Bezirksgerichtsausschuss Landquart. F. Mit Urteil vom 4. Oktober 2006 erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Landquart wie folgt: „1. Der Antrag von AX. und BX. auf Zulassung zum Entlastungsbe- weis gemäss Art. 173 StGB wird abgewiesen. 2. Die Akten werden dem Kreisamt Fünf Dörfer zur Weiterführung des Ehrverletzungsverfahrens überwiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichtsausschuss Land- quart betreffend Zulassung zum Entlastungsbeweis, bestehend aus:

- der Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses Landquart Fr. 1'297.00

- den Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses Landquart Fr. 103.00 total somit Fr. 1 '400.00 werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie haben dem Gesuchsgegner zudem eine ausseramtliche Ent- schädigung in Höhe von Fr. 500.-- zu bezahlen (Mehrwertsteuer darin enthalten), wofür sie ebenfalls solidarisch haftbar sind. (Mitteilung).“ G. Gegen dieses am 10. November 2006 mitgeteilte Urteil liessen BX. und AX. mit Eingabe vom 1. Dezember 2006 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung erheben, wobei sie folgenden Antrag stellten: „Es sei das vom Bezirksgerichtsausschuss Landquart am 4. Oktober 2006 unter Prozessnummer 520-2006-10 gefällte Urteil aufzuheben, und es seien die Appellanten hinsichtlich der Behauptungen, der Ap- pellat sei ein ‚krimineller Ausländer’ und er ‚könne seine eigenen Pläne und Verträge nicht lesen sowie im Gelände nachvollziehen’, zum Gut- glaubensbeweis zuzulassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Appellaten.“

4 H. Der Strafkläger und Berufungsbeklagte reichte innert Frist keine Beru- fungsantwort ein. Das Bezirksgericht Landquart verzichtete mit Schreiben vom 22. Dezember 2006 auf eine Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Ist, wie im vorliegenden Fall, die Zulassung zum Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB umstritten, so urteilt gemäss Art. 166 Abs. 2 StPO der Bezirksgerichtsausschuss in einem besonderen Verfahren über die Sa- che. Das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss endet mit einem anfechtba- ren, die Zulassung bejahenden oder verneinenden Zwischenentscheid, in welchem auch über die Kosten dieses besonderen Verfahrensabschnittes zu befinden ist. Das Zulassungsurteil kann selbstständig mittels Berufung beim Kantonsgerichts- ausschuss angefochten werden (Art. 168 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 141 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifacher Ausfertigung unter Beilage des angefochtenen Ent- scheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. Anzumerken bleibt hier noch, dass die Vorinstanz ihren Entscheid nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat, wie dies von Art. 134 StPO vorgeschrieben wird. Vorliegend ergibt sich das zur Verfügung ste- hende Rechtsmittel zwar ohne weiteres aus dem Gesetz. Die Vorinstanz wird in- dessen darauf hingewiesen, künftig hin eine Rechtsmittelbelehrung anzufügen. Die Berufungskläger reichten ihre Berufungsschrift form- und fristgerecht ein, sodass ihnen aus der fehlenden Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen ist. 2. Das Verfahren bei Vergehen gegen die Ehre gehört zu den besonde- ren Verfahren und richtet sich nach den Bestimmungen der Art. 162 ff. StPO. Soweit keine besonderen Regelungen vorgesehen sind, finden die Bestimmungen über das ordentliche Strafverfahren und subsidiär jene der Zivilprozessordnung Anwen- dung (Art. 162 StPO; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 418).

5 3. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen zur Zulassung zum Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB gegeben sind. Gemäss dieser Bestimmung wird der Beschuldigte nicht zum Wahrheits- oder Gut- glaubensbeweis zugelassen und es liegt ein Beweisthemaverbot vor, wenn die Äus- serung ohne begründete Veranlassung, insbesondere ohne Wahrung öffentlicher Interessen, sowie vorwiegend mit der Absicht vorgebracht wurde, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere wenn sich die Äusserungen auf das Privat- oder Fami- lienleben beziehen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit die Zulassung zum Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden kann (BGE 116 IV 37 f.; 89 IV 191; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurz-kommen- tar, Zürich 1997, N 15 zu Art. 173 StGB; Riklin, in: Basler Kommentar, Niggli/Wi- prächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Basel 2003, N 20 f. zu Art. 173 StGB). Dabei darf aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung allein nicht auf eine Beleidigungsabsicht geschlossen werden und umgekehrt. Aufgrund dieser strengen Kriterien für einen Ausschluss wird in der Regel zum Entlastungsbeweis zugelassen, während die Verweigerung desselben den Ausnahmefall darstellt (BGE 116 IV 38; 89 IV 192; 82 IV 96; Riklin, a.a.O., N 23 zu Art. 173 StGB). a. Eine begründete Veranlassung kann sich auf öffentliche oder private Interessen beziehen. Sie muss objektiv bestanden haben und Beweggrund für die Äusserung gewesen sein (Riklin, a.a.O., N 21 zu Art. 173 StGB). Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung ist der Wahrheitsbeweis bezüglich eines behaupteten Delikts oder eines diesbezüglich geäusserten Verdachts grundsätzlich nur durch die entsprechende Verurteilung zu erbringen (BGE 116 IV 39; 106 IV 117). - Die Strei- tigkeiten bezüglich der Lage und Ausdehnung der Dienstbarkeitsfläche wurden be- reits vom Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 14. Juni 1999 (Wiederherstel- lung des ursprünglichen Zustandes der dienstbarkeitsbelasteten Zufahrt) sowie vom Bundesgericht mit Urteil vom 5. August 2004 (Verlegung der Dienstbarkeit) rechts- gültig erledigt. Das Ausmass der Dienstbarkeit steht somit – wie die Vorinstanz zu- treffend ausgeführt hat – nach mehrfacher gerichtlicher Überprüfung rechtsgenüg- lich fest, womit sich die Berufungskläger weder auf eine objektiv begründete Veran- lassung noch auf öffentliche Interessen für ihren Vorwurf stützen können, der Beru- fungsbeklagte „könne seine eigenen Pläne und Verträge nicht lesen sowie im Gelände nachvollziehen“. Die Frage, ob der Strafantrag für diese Äusserung recht- zeitig, das heisst innerhalb von drei Monaten seit dem 8. Dezember 2005, gestellt worden ist, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Bezüglich der Behauptung, der Berufungsbeklagte sei ein „krimineller Ausländer“, worauf sich die Strafklage vom 15. Dezember 2005 ausdrücklich bezieht, haben die Berufungs-

6 kläger eine allfällige strafrechtliche Verurteilung des Berufungsbeklagten weder be- hauptet noch haben sie dafür einen Beweis angeboten oder beigebracht. b. Das zweite Kriterium der Beleidigungsabsicht (vorwiegende Absicht, jemandem etwas Übles vorzuwerfen) besagt, dass es dem Äusserer vorwiegend darum geht, die angegriffene Person zu Fall zu bringen und zu schmähen (Riklin, a.a.O., N 22 zu Art. 173 StGB). Entscheidend ist aber nicht allein, dass eine üble Absicht besteht, sondern dass die schlechten Motive des Täters überwiegen. Es genügt der Wille (animus iniuriandi), sein Opfer, sei es beispielsweise aus Gehäs- sigkeit, Neid, Rachsucht oder Schadenfreude, zu treffen und es zu beleidigen (Frei, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, S. 63 ff.). - Angesichts der rechtskräftigen Erledigung der Dienstbarkeitsstreitigkeiten (vgl. oben Erw. 3 a) stellte die Beleidigung des Opfers das eigentliche Handlungsziel der Berufungskläger dar. Sie erhoben ihre Behauptungen allein oder zumindest vorwie- gend in der Absicht, dem Berufungsbeklagten zu schaden und seinen Ruf und seine Wertschätzung als ehrbarer Mensch zu verletzen, zumal die Plakate an einem stark frequentierten Spazierweg aufgehängt und überdies an Dritte versendet wurden. Da somit kein Beweggrund und damit keine objektive Veranlassung für die Aussagen der Berufungskläger vorlagen und die Berufungskläger ihre Behauptun- gen allein oder zumindest vorwiegend in der Absicht erhoben, den Berufungsbe- klagten in seiner Ehre zu treffen und zu schmähen, hat die Vorinstanz die Zulassung zum Wahrheitsbeweis zu Recht verweigert, was von den Berufungsklägern denn auch nicht beanstandet wird. Sie machen einzig geltend, dass die Vorinstanz ledig- lich die Zulassung zum Wahrheitsbeweis, nicht aber diejenige zum Gutglaubensbe- weis geprüft habe. 4. Werden die Berufungskläger nicht zum Wahrheitsbeweis zugelassen, ist zu prüfen, ob sie die Voraussetzungen für die Zulassung zum Gutglaubensbe- weis erfüllen. Straflos ist, wer beweist, dass er ernsthafte Gründe hatte, die behaup- tete Tatsache in guten Treuen für wahr zu halten (Trechsel, a.a.O., N 11 zu Art. 173 StGB; BGE 124 IV 149). Der Täter muss dabei an die Wahrheit seiner Äusserung glauben, nicht unbedingt auch an das Bestehen der anvisierten Tatsache (Trechsel, a.a.O., N 12 zu Art. 173 StGB; BGE 102 IV 185). Der Gutglaubensbeweis kann aber nicht mit Tatsachen geführt werden, die erst nach der ehrverletzenden Äusserung eingetreten sind (Riklin, a.a.O., N 18 zu Art. 173 StGB; BGE 124 IV 152; 102 IV 182; 106 IV 116; 107 IV 35).

7 a. Die Berufungskläger machen geltend, dass sich aufgrund der von ih- nen in Auftrag gegebenen neuen Vermessung der C. AG, ergeben habe, dass der zuständige Geometer D. im Jahre 1981 den Grundbuchplan falsch im Gelände ver- messen und vermarcht habe. Gestützt auf diese neuen Ergebnisse hätten sie be- gründete Veranlassung, davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte, der sich stets auf das Ergebnis der Vermessung und Vermarchung des Geometers D. aus dem Jahre 1981 berufen habe, als Fachmann tatsächlich nicht in der Lage sei, Pläne zu lesen und im Gelände nachzuvollziehen. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 3. a) wurde die Dienstbarkeitsgrenze rechtskräftig gerichtlich festgestellt. Allein aus der Behauptung und den Plänen der C. AG, die aufgrund einer neuen Vermessung offenbar zu einer anderen Auffassung bezüglich des Wegrechtes gelangte, konnten die Berufungskläger nicht in guten Treuen und nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sich an den rechtskräftigen gerichtlichen Entscheiden etwas ändern würde. Insbesondere aber gab ihnen dies nicht das Recht, sich so zu äussern, wie sie es taten. Die beiden Urteile sowohl des Kantons- gerichtes von Graubünden vom 14. Juni 1999 als auch des Bundesgerichts vom 5. August 2004 legten die Rechtslage rechtsgenüglich fest. Hinzu kommt, dass die neue Vermessung durch die C. AG am 6. Februar 2006 vorgenommen wurde, während die ehrverletzenden Plakate bereits seit dem 8. Dezember 2005 am E.- weg angebracht waren. Der Entlastungsbeweis in Form des Gutglaubensbeweises kann nun aber nur durch den Nachweis von Tatsachen und Umständen erbracht werden, welche der Täter im Zeitpunkt der inkriminierten Äusserung bereits kannte. Im konkreten Fall lagen die neuen Pläne erst nach den ehrenrührigen Behauptun- gen seitens der Berufungskläger vor, sodass sich diese für die Zulassung zum Gut- glaubensbeweis nicht auf die erst am 6. Februar 2006 vorliegenden neuen Vermes- sungspläne der C. AG, stützen können. Die Ausführungen in der Berufungsschrift im Zusammenhang mit der neuen Vermessung sind im vorliegenden Verfahren denn auch nicht relevant und haben keinen Einfluss auf die Beurteilung der Frage, ob die Berufungskläger zum Gutglaubensbeweis zuzulassen sind. b. Bezüglich der Äusserung, der Berufungsbeklagte sei ein „krimineller Ausländer“ ist auszuführen, dass sich der Begriff „kriminell“ auf strafbares Verhalten bezieht und in der Alltagssprache auch so verwendet und verstanden wird. Daran ändert auch die von den Berufungsklägern angeführte Definition in der Enzyklopä- die Wikipedia nichts, wonach jede Form eines Übergriffs auf das persönliche Eigen- tum einer Person als kriminell bezeichnet werde (act. 16.6 des Kreisamtes). Auf- grund der rechtskräftigen Urteile des Kantonsgerichtes und des Bundesgerichtes wussten sie, dass die Dienstbarkeitsgrenzen klar festgesetzt waren und der Beru-

8 fungsbeklagte demzufolge bei der Ausübung seines Wegrechtes nicht in unrecht- mässiger Weise in das Eigentum der Berufungskläger eingreifen konnte. Obwohl ihnen somit klar sein musste, dass der Berufungsbeklagte keine strafbare Handlung begangen haben konnte, haben sie den Berufungsbeklagten in der dargelegten Weise bezeichnet und ihm ein strafwürdiges Verhalten unterstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Berufungskläger an die Wahrheit ihrer Behauptung, der Berufungs- beklagte sei ein „krimineller Ausländer“, glauben durften, liegen nach dem Gesagten damit nicht vor. Inwieweit der Berufungsbeklagte selber verbale Übergriffe gegenü- ber den Berufungsklägern vorgenommen haben soll, ist für das vorliegende Verfah- ren nicht von Bedeutung. Es ist folglich festzuhalten, dass die Berufungskläger keine ernsthaften Gründe hatten, ihre Behauptungen in guten Treuen für wahr zu halten und deshalb nicht zum Gutglaubensbeweis zugelassen werden können. Die Berufung ist daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beru- fungsverfahrens zu Lasten der Berufungskläger (Art. 160 Abs. 1 StPO). Eine aus- seramtliche Entschädigung für die Umtriebe des Strafklägers und Berufungs-be- klagten im Rechtsmittelverfahren fällt vorliegend ausser Betracht, da er auf die Ein- reichung einer Vernehmlassung verzichtet hat.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten der Berufungskläger. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge- richt geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: